Le contrôle de l'activité du salarié

L’évolution technologique offre de multiples possibilités de contrôle de l’activité des salariés.

Cette opportunité est tentante pour l’employeur car elle facilite l’exercice de son pouvoir de direction et, inversement, est inquiétante pour les salariés car elle peut constituer une atteinte à leur vie privée.

Bien souvent, ce domaine très vaste touche à la fois au droit social, au droit pénal et aux garanties résultant de la Convention européenne des droits de l’homme.

En outre, la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL) doit parfois être informée.

Autant dire qu’en ce domaine comme en beaucoup d’autres, l’employeur doit adopter une attitude mesurée et veiller à respecter les dispositions impératives qui pèsent sur lui.

La loi du 31 décembre 1992 impose à l’employeur d’informer préalablement les salariés ou les candidats à un emploi de l’utilisation d’un dispositif ayant pour but de collecter des informations personnelles (article L 121-8).

L’article L 432-2-1 alinéa 3 dispose quant à lui que « Le Comité d’entreprise est informé et consulté ,préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés. »

La jurisprudence sociale s’aligne sur ces textes et écarte les moyens de preuve issus d'un dispositif de contrôle ou de surveillance dont l’existence n’a pas été porté à la connaissance des salariés.

En revanche, l’employeur demeure libre de mettre en place des procédés de surveillance des entrepôts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salariés ne travaillent pas.

Le cas échéant, dans cette dernière hypothèse, l’employeur pourra utiliser comme moyen de preuve, les images collectées qui permettent de constater un vol commis par un salarié (Cass. Soc. 31 janvier 2001).

En outre, une déclaration auprès de la CNIL doit avoir lieu avant la mise en place d'un traitement automatique d'informations nominatives.

Il faut noter que la jurisprudence pénale est moins sévère que la jurisprudence sociale s’agissant des preuves collectées par le biais d’un système de contrôle « clandestin ».

Il résulte de cette divergence de jurisprudence que devant le Tribunal correctionnel, la preuve de la commission d’une infraction par le salarié pourra éventuellement être rapportée par l’utilisation d’un système de surveillance dissimulé alors même que ce moyen de preuve sera écarté par le Conseil de Prud'hommes.

L’article L 120-2 du Code du travail dispose :

« Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tache à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Cette disposition trouve notamment à s’appliquer au secret des correspondances.

La Cour de Cassation considère que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; l'employeur ne peut, dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur » (Cass. soc., 2 oct. 2001, no 99-42.942).

-         L’informatique

L’outil informatique et spécialement la connexion internet peuvent donner lieu à une utilisation dévoyée.

Peut-elle être sanctionnée ?

Pour la Cour de Cassation, l’utilisation par un salarié de son ordinateur professionnel pour échanger des e-mails à caractère pornographique et pour assurer la mise à jour de son site personnel lui aussi à caractère pornographique, constitue le délit d’abus de confiance (Cass. Crim. 19 mai 2004).

Comment déceler cette activité illicite du salarié si l’accès aux mails est interdit à l’employeur (cf. point précédent) ?

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation apporte quelques précisions :

Dans cette affaire, un employeur avait licencié un salarié pour faute grave après avoir trouvé, dans un premier temps, des photos érotiques dans le tiroir de son bureau puis, dans un second temps, avoir constaté que son ordinateur contenait un dossier intitulé « perso » renfermant d’autres photos de même nature.

La Cour d’appel avait validé le procédé utilisé par l’employeur en considérant que l’ouverture de ce dossier informatique personnel était justifiée par des circonstances exceptionnelles (la découverte de photos érotiques dans le tiroir) et ne résultait pas d’un contrôle systématique.

La Cour de Cassation rejette cette argumentation en affirmant « Sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé »  (Cass. soc., 17 mai 2005, no 03-40.017).

La Cour de cassation avait déjà fait application de ces principes en décembre 2001 à propos du contrôle du contenu d’une armoire affectée à un employé.

Il résultait déjà de ce précédent jurisprudentiel que l’accès à l’espace réservé à l’employé nécessite que l’éventualité d’un tel accès soit prévu dans le règlement intérieur et que le salarié soit présent ou au moins informé de cet accès.

Toutefois, le contrôle de l’espace réservé est possible sans inscription au règlement intérieur et sans information préalable en cas de « risque ou d’événement particulier » (Cass. Soc. 11 décembre 2001).

-         Le téléphone

Il faut distinguer, à propos de l’utilisation du téléphone, les dispositifs permettant de contrôler la durée des appels, leur nombre et leurs destinataires (appelés autocommutateurs) des systèmes d’écoutes.

o       Les autocommutateurs

Les premiers sont licites sous réserve de donner lieu à une information du personnel, du comité d’entreprise et de la CNIL.

Sous ces réserves, les informations issues d’un tel dispositif pourront être utilisées, le cas échéant, pour sanctionner le salarié qui commet des abus dans l’utilisation personnelle du téléphone professionnel.

Il faut noter que la facture détaillée remise par l’opérateur téléphonique – qui n’a pas pour objectif direct de contrôler le salarié – peut être utilisée, le cas échéant, à cette fin pour l’employeur sans qu’il n’ait l’obligation d’informer préalablement les salariés ou la CNIL.

o       Les écoutes

Il existe sur le sujet des écoutes une divergence entre le droit pénal et le droit social.

En droit pénal, les écoutes téléphoniques réalisées sans le consentement des personnes écoutées, sont interdites et passibles d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.

La jurisprudence sociale considère, elle, que dès lors que le salarié est informé de l’existence du dispositif d’écoute sur une ligne à caractère strictement professionnel, l’employeur peut se prévaloir de l’abus d’utilisation de cette ligne à des fins personnelles (Cass. Soc. 14 mars 2000).

-         Les contrôle d’accès (badges)

L’entreprise peut, dans un souci de sécurité de son site, mettre en place un système de badges ou cartes à puce permettant de contrôler l’accès au lieu de travail.

Ce dispositif permet également, le cas échéant de contrôler le temps de travail des salariés.

Dès lors que l’individu porteur du badge ou de la carte à puce est identifiable, le fichier doit être déclaré préalablement à la CNIL.

De la même manière les salariés doivent, comme pour tout fichier informatique, être informé de leur droit d’accès et de rectification des informations nominatives qui sont collectées.

A défaut de déclaration par l’employeur, le système est inopposable aux salariés.

Dans ces conditions, la Cour de Cassation considère qu’un employeur ne peut licencier un salarié qui se refuse à utiliser ce système (Cass. Soc. 6 avril 2004).

-         Contrôle par vidéo-surveillance

Cette pratique est acceptée si elle est justifiée par des considérations de sécurité.

La Cour de Cassation considère que les enregistrements à l'insu d'une salariée ne constitue pas un mode de preuve licite (Cass. Soc. 10 Décembre 1997).

Dans le domaine de l’utilisation de dispositifs de contrôle de l’activité du salarié, l’employeur doit impérativement faire preuve de transparence.

Les salariés doivent être informés soit dans leur contrat de travail, soit par le règlement intérieur de l’utilisation de ces dispositifs.

En outre, le système de contrôle doit rester proportionné aux menaces qui pèsent sur l’entreprise.

En cette matière, l’obligation de bonne foi qui pèse sur l’employeur et le salarié est appréciée avec une particulière vigilance par les tribunaux.