I. Le régime général de la période d'essai

A. La période d'essai ne se présume pas La vigilance s'impose.
. L'employeur doit prouver l'existence de la période d'essai [1]:
En principe, elle doit être mentionnée dans le contrat de travail.
Ou
A défaut, une période d'essai peut également être mise en place dans l'hypothèse d'une convention collective rendant obligatoire la période d'essai sans nécessité d'en faire mention dans le contrat de travail, et sous réserve que le salarié ait été informé, au moment de son engagement, de l'existence de la convention collective et qu'il ait été mis en mesure d'en prendre connaissance.

. Hormis ces deux hypothèses, l'employeur ne pourra se prévaloir de la période d'essai.
La période d'essai ne peut être convenue oralement ni ne peut résulter d'un usage au sein de l'entreprise.

Elle ne peut résulter non plus de la simple référence à la convention collective lorsque celle-ci se borne à envisager ou réglementer la période d'essai sans l'imposer [2].

B. La durée doit être limitée
A l'exception des VRP, des salariés en contrat à durée déterminée, des intérimaires, des apprentis, des assistantes maternelles, et des travailleurs handicapés employés dans un atelier protégé, aucune disposition législative ou réglementaire ne fixe la durée de la période d'essai.

. La convention collective
Classiquement, la convention collective applicable à l'entreprise réglemente la période d'essai, en limitant sa durée, en restreignant les possibilités de renouvellement et parfois en fixant un préavis en cours d'essai.

Un examen approfondi de la convention collective est indispensable.

. La liberté contractuelle
Dans le silence de la convention collective, ou dans les limites fixées par celle-ci, l'employeur et le salarié sont libres, en principe, d'envisager la durée de la période d'essai.

Les dispositions du contrat de travail peuvent être plus favorables pour le salarié que celles de la convention collective mais ne peuvent pas être plus défavorables.

La durée de la période d'essai doit être en relation avec le temps nécessaire pour tester les aptitudes d'un salarié, compte tenu de sa qualification et de l'emploi proposé.

C. La liberté de rompre l'essai
L'intérêt majeur de la période d'essai est de permettre à l'employeur et au salarié de mettre fin au contrat de travail sans motif et, sauf exception conventionnelle, sans préavis.
Les parties n'ont pas à justifier leur décision.
Elles n'ont à verser aucune indemnité, ni à respecter de formalités particulières.

II. Les limites à la liberté de rompre

A. Les limites traditionnelles posées par le code du travail

. La grossesse
Les salariées enceintes ne bénéficient pas de la protection légale contre le licenciement, durant la période d'essai.
En revanche, l'article L 122-25 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en compte la grossesse d'une salariée pour résilier son contrat de travail.
La salariée devra démontrer que la rupture du contrat est du à son état de grossesse.

. L'accident du travail
Durant la période de suspension du contrat résultant d'un accident du travail, l'employeur ne peut mettre fin au contrat au motif que l'essai serait insatisfaisant.

. La maladie
En cas de suspension du contrat de travail du à la maladie, la période d'essai est prolongée d'autant.
En revanche, durant cette période, l'employeur peut mettre fin à l'essai, sauf démonstration d'une discrimination (cf. Cass. Soc 16/02/2005, ci-dessous).

B. Les limites liées à la notion d'abus de droit

Si le principe est celui de la liberté de rompre, sans motif, les juridictions peuvent, ponctuellement, contrôler les motifs de la rupture pour sanctionner les abus commis.
On constate, à l'examen de la jurisprudence récente, un glissement vers un contrôle de plus en plus strict des motifs de la rupture du contrat de travail durant la période d'essai.

. Les motivations de l'employeur ou les modalités de la rupture
Lorsque l'employeur allègue de motifs pour justifier la rupture du contrat durant la période d'essai, le salarié peut être amené à contester ceux-ci.
Dans cette hypothèse, les tribunaux se livrent à un contrôle des motifs et des modalités de la rupture.
La jurisprudence sanctionne régulièrement la « légèreté blamable » de l'employeur dans la rupture de la période d'essai, ou « l'intention de nuire ».
Ainsi, le fait pour l'employeur de mettre fin à la période d'essai en invoquant un motif qu'il connaissait lorsqu'il avait laissé le salarié commencer l'essai, constitue une faute dont il doit réparation.
De même lorsque la décision de rupture en cours de période d'essai est motivée par le refus du salarié d'accepter une proposition de l'employeur impliquant l'extension de son secteur d'activité ainsi que l'adjonction d'une clause de mobilité.
La jurisprudence, en la matière, s'établit au cas par cas.
Il convient, en conséquence, d'être extrêmement prudent dans la rédaction de la lettre par laquelle est notifiée la rupture du contrat de travail, même durant la période d'essai.

C. La discrimination au cours de la période d'essai : l'arrêt de la Chambre sociale de la Cour de Cassation du 16 février 2005
Dans un arrêt du 16 février 2005, la Chambre sociale de la Cour de Cassation est venue considérer que la rupture du contrat pendant la période d'essai peut être jugée nulle si elle est discriminatoire.
Il s'agit d'une extension du champ d'application de l'article L 122-45 du Code du travail qui prohibe la discrimination contre un salarié « à raison de son origine, de son sexe, de ses mours, de son orientation sexuelle, de son age, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »

En l'occurrence, la Cour de Cassation sanctionne la rupture d'une période d'essai manifestement consécutive à la maladie du salarié.

Une telle jurisprudence légitime un contrôle strict du lien entre la rupture et les capacités professionnelles du salarié.

III. L'apport de l'arrêt du 30 mars 2005 : Période probatoire et période d'essai en cas de changement d'emploi

Jusqu'à très récemment, dans l'hypothèse d'un changement de fonctions d'un salarié au sein de la même entreprise, l'employeur pouvait conclure avec le salarié une nouvelle période d'essai pour vérifier l'adéquation de ce dernier à son nouveau poste.

Les tribunaux vérifiaient simplement que le nouvel emploi était différent de l'ancien.

Par un arrêt en date du 30 mars 2005, la chambre sociale de la Cour de Cassation a procédé à un revirement de jurisprudence en considérant « qu'en présence de deux contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, ou en présence d'un avenant au premier contrat, la période d'essai stipulée dans le second contrat ou dans l'avenant ne peut être qu'une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures. »

Dès lors, dorénavant, la Cour de Cassation considère que si l'employeur met fin à la période d'essai prévue dans l'avenant ou le second contrat sans proposer au salarié de retrouver ses fonctions antérieures et rompt le contrat, cette rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

IV. Le Contrat nouvelle embauche : Avenir et perspectives

La physionomie traditionnelle de la période d'essai semble devoir être considérablement modifiée sous l'impulsion du Gouvernement de Monsieur de VILLEPIN qui a institué très récemment le contrat dit de nouvelle embauche.

Cr éé par ordonnance, ce nouveau régime est applicable depuis le 4 août 2005 [3].

Ce contrat de travail écrit est sans détermination de durée.

Pendant les deux premières années, il peut être rompu à tout moment, par l'employeur ou le salarié, sans justification et par simple lettre recommandée.

En cas de rupture du contrat à l'initiative de l'employeur et sauf faute grave, le salarié bénéficie d'une durée de préavis de « deux semaines si le contrat est conclu depuis un délai de un à six mois à la date de présentation de la lettre recommandée » et d'un mois dans le cadre d'un contrat de plus de six mois.

Aucun préavis n'est requis si le contrat est conclu depuis moins d'un mois.

L'employeur qui rompt le CNE doit verser au salarié concerné une « indemnité égale à 8% du montant total de la rémunération brute due depuis la conclusion du contrat ». A cette indemnité s'ajoute une contribution de l'employeur, versée aux ASSEDIC, égale à 2% de la rémunération brute due au salarié.
Si le contrat est rompu avant que le salarié ait atteint les six mois de travail nécessaires afin de bénéficier de l'assurance-chômage, une allocation forfaitaire financée par l'Etat lui sera versée.

Reste que les ordonnances prévoient que le CNE est soumis aux « dispositions du code du travail et des conventions collectives relevant du secteur d'activité, à l'exception des règles relatives à la rupture du contrat pendant les deux premières années ».

Il y a fort à parier, en conséquence, que des contentieux naissent à l'occasion de la rupture du CNE dans le prolongement de ceux relatifs, actuellement, à la période d'essai.

Vraisemblablement, la Cour de Cassation sera tentée de transposer au CNE, la jurisprudence qu'elle a établie pour la période d'essai s'agissant notamment de l'abus de droit (légèreté blâmable ou intention de nuire) et de la discrimination.

CONCLUSION

A l'examen de la jurisprudence récente de la Chambre sociale de la Cour de Cassation, il est manifeste que les juges témoignent d'une certaine défiance à l'égard des mécanismes permettant à l'employeur de rompre sans motifs, le contrat de travail d'un salarié.

La prudence est donc de mise lors de la rupture même si l'entreprise pense, de prime abord, être libre de mettre fin au contrat.

S'agissant du CNE, le Gouvernement a prévu qu'un audit des effets de cette nouvelle mesure serait réalisé au plus tard avant le 31 décembre 2008.

C'est donc l'avenir qui dira si ce nouveau contrat connaîtra une extension aux entreprises de plus de 20 salariés comme le souhaite le MEDEF ou sera supprimé sous l'effet des critiques des syndicats et de la résistance - éventuelle - des tribunaux.