La rupture conventionnelle du contrat de travail

La loi du 25 juin 2008 qui a institué la rupture conventionnelle est fondée sur la double préoccupation de réduire les freins à l’embauche et de cesser l’hypocrisie de la transaction.

La première de ces préoccupations fait directement écho à un dispositif récent qui s’est avéré un piège pour nombre d’employeurs : Le contrat nouvelle embauche.

Ironie du sort, c’est précisément la loi du 25 juin 2008 qui crée la rupture conventionnelle et qui enterre définitivement le Contrat Nouvelles Embauches (CNE)…

La rupture conventionnelle qui est l'un des "best-seller" de l'année 2009 (18 000 ruptures conventionnelles conclues par mois en 2009), connaîtra-t-elle le même sort ? C’est l’une des questions que l’on peut se poser.

La loi du 25 juin 2008 a créé un nouveau cas de rupture aux cotés des 5 autres préexistants (2 cas classiques : la démission et le licenciement ; 3 cas plus rares : la prise d'acte de rupture ; la résiliation judiciaire et la rupture amiable.).

La rupture conventionnelle est définie comme une sorte de « rupture par consentement mutuel ».

a) Entretien

Le processus de rupture conventionnelle débute – comme pour le licenciement - par un ou plusieurs entretiens au cours duquel le salarié peut se faire assister par un salarié de l'entreprise ou un conseiller du salarié en l'absence d'institution représentative du personnel.


Le texte précise que peut également se faire assister non seulement par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise mais aussi, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.


L'assistance de l'employeur par son avocat ou un conseiller spécifique, un temps évoquée, est donc exclue.


L'assistance de l'employeur n’est autorisée que dans la mesure où le salarié est également assisté.


En théorie, le salarié, et le cas échéant l'employeur, doivent informer préalablement l'autre partie de leur souhait de se faire assister.


Dans le cas de la rupture conventionnelle, les causes concourant à la rupture importent peu.

Il s'agit uniquement de se mettre d'accord sur ses modalités.

b) Signature de la convention

La convention prend la forme d'un formulaire qui a été défini par arrêté du Ministère du travail.

Au formulaire proposé par l'adminstration, il est prudent d'adjoindre une convention de rupture dans laquelle seront précisés les accords pris (préavis éventuel, sort de la clause de non-concurrence...) et seront rappelées les règles relatives à la conclusion de la rupture conventionnelle (délai de rétractaion, délai de contestation, sort fiscal et social de l'indemnité...).


3 exemplaires de la convention sont signés lors du premier entretien ou de l’un des entretiens ultérieurs : 1 pour chaque partie, 1 pour l’administration.

La signature fait courir un délai de quinze jours calendaires pendant lequel l’employeur et le salarié peuvent se rétracter.

La rétraction peut s'exercer dans ce délai sous la forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre.

c) 3ème étape du processus : L’homologation

L'homologation est indispensable à la validité de la convention.

Elle est délivrée par le directeur départemental du travail du lieu où est établi l'employeur.
La DDTEFP dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues par le Code du travail ainsi que du libre consentement des parties.

En cas d'absence de réponse de l'Administration, l'homologation est considérée comme acquise.

Au final, entre le délai de rétractation de quinze jours calendaires et celui d'homologation de quinze jours ouvrables, un peu plus d'un mois va s'écouler entre la signature de la convention et sa validation.


En effet, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

Il sera néanmoins possible de convenir d'un préavis.

Le bon déroulement de ce dernier confirmera l'existence d'un consentement éclairé des parties.

Pour les salariés protégés, aucune procédure d'homologation n'est prévue.

Par contre, la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspection du travail en respectant en cela les dispositions du droit commun (C. trav., art. L. 1237-15). La rupture du contrat de travail ne pourra intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.

Un modèle de formulaire spécifique aux salariés protégés est proposé par l'arrêté du 18 juillet 2008.


Le salarié doit bénéficier d'une indemnité de rupture dont la seule exigence est qu’elle soit au moins égale à l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement (soit au minimum un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté).

Attention, même si le salarié n'a pas un an d'ancienneté - et ne peut donc prétendre à une indemnité légale de licenciement - il a droit à une indemnité de rupture conventionnelle égale, au minimum, au montant théorique de l'indemnité légale de licenciement, calculée au prorata temporis.

Le préavis est une option.

L’indemnité versée est exonérée fiscalement dans la limite soit de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond annuel de la sécurité sociale (199 656 € en 2008) (CGI, art. 80 duodecies).

Le régime social suit le régime fiscal : l'indemnité versée n'est prise en compte pour le calcul des cotisations sociales que pour la fraction assujettie à l'impôt sur le revenu (CSS, art. L. 242-1, al. 12).

L’indemnité est également exonérée de CSG/CRDS, mais uniquement à hauteur du montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi (CSS., art. L. 136-2, 5° et ord. n° 96-50 du 24 janv. 1996, art. 14, I).

Ce régime d'exonération plus avantageux est exclu pour les salariés qui sont en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire.


Le second avantage est que le salarié peut bénéficier de l’assurance-chômage.

La rupture conventionnelle est donc distincte de la démission ou de la rupture amiable telle qu'on la voyait - rarement - avant juin 2008 et qui sont considérées comme une rupture volontaire de la part du salarié et ne peuvent ouvrir droit à indemnisation ASSEDIC que passé un délai de 121 jours sous certaines conditions.

La rupture conventionnelle est, de notre avis, à réserver aux situations où il existe un consensus de l’employeur et du salarié sur une situation.

Dans toute autre situation, elle présente un véritable risque.

La rupture conventionnelle est clairement l’outil idéal pour les situations de divergence ou de mésentente.

Employeur et salarié sont en situation d’impasse.

L’employeur a perdu sa confiance mais ne dispose pas d’éléments suffisants pour motiver un licenciement.

Le salarié a décidé de changer d’entreprise mais ne veut pas prendre le risque de rechercher un nouvel emploi sans la couverture des ASSEDIC.

Dans l'ensemble, les risques pèsent davantage sur l'employeur que sur le salarié.

1. L’absence de confidentialité et la possibilité de rétractation

Le premier problème que pose la rupture conventionnelle tient à son aspect « fusil à un coup ».


L’employeur qui adresse à son salarié une convocation à un entretien préalable à une rupture conventionnelle lui envoie très clairement un message.

Que se passe-t-il si le salarié refuse la rupture ?

L’employeur peut certes envisager un licenciement mais il a, d’ores et déjà, considérablement affaibli son dossier et ce d’autant plus s’il a été contraint de se justifier devant témoins, durant l’entretien.

Il est aussi, assez prévisible que certains salariés accepteront la rupture conventionnelle pour exercer leur droit de rétractation.

Dans cette hypothèse, l’employeur se trouvera vraisemblablement obligé d’accepter d’augmenter l’indemnité pour éviter un contentieux.


   2. Le contrôle de l’administration

Dans l'esprit de la loi, le contrôle de la DDTEFP doit se borner à vérifier l'absence de vices du consentement.


Son contrôle ne saurait porter sur les motifs ayant amené les parties à convenir de la rupture du contrat de travail.

Cette tâche nouvelle devant être effectuée par l'administration à moyens quasiment constants, on peut s'interroger sur les modalités de ce contrôle.

Au 30 août 2009, les statistiques de l'administration révèlent un taux d'homologation d'environ 86 % qui confirme que l'administration ne s'immisce que très peu dans le fond de l'accord passé par les parties.

On ne peut exclure, cependant, des contrôles plus poussés de l'administration dans certaines hypothèses (recours massif de certaines entreprises à la rupture conventionnelle, suspicion de discrimination...).

3. Contestations salariales

La rupture conventionnelle n'est pas une transaction et un contentieux est toujours possible relativement à l'exécution du contrat de travail : heures supplémentaires, rémunération, discrimination, harcèlement, etc.


Ce nouveau mode de rupture n'emporte pas « sécurisation totale et définitive » de la rupture de la relation de travail.

La rupture conventionnelle n'a pas les vertus d'une transaction qui seule peut mettre fin à tout litige.

Le salarié en signant la rupture conventionnelle garde le droit de faire valoir ses demandes devant le Conseil de prud'hommes.

4. Contestation de l'homologation

Le conseil de prud'hommes est compétent pour connaître de tout litige concernant tant la convention que l'homologation ou le refus d'homologation (C. trav., art. L. 2137-14, al. 4).

Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de prescription de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention.

La rupture conventionnelle pourra être mise en cause en cas de vice du consentement, c'est-à-dire si « le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol » (C. civ., art. 1109).

Il n'existe, pour l'heure quasiment aucune décision de justice significative relative à un contentieux de l'homologation.

5. L'ombre du CNE

Si la loi du 25 juin 2008 a abrogé le CNE, c’est d’abord la jurisprudence qui s’est chargé de mettre à mal ce dispositif.

Le Conseil de prud'hommes de LONGJUMEAU a ouvert une brèche et a été suivi par certaines Cour d’appel puis, finalement quelques temps avant la loi, par la Cour de cassation.

Ce dispositif a été censuré par la Cour de cassation au visa du traité n° 158 de l’Organisation internationale du travail.

Schématiquement, les deux griefs retenus contre le CNE tenaient à l’absence d’énonciation des motifs de la rupture et à l’impossibilité pour le salarié de les contester lors d’un entretien.

La même convention de l’OIT prévoit que lorsque l’employeur prend l’initiative de la rupture, celle-ci s’analyse en un licenciement.

Dès lors, la lettre de convocation sera vraisemblablement le point de départ de la contestation.

Il y a fort à parier que, parmi les 20 000 conventions de rupture conclues par mois, quelques unes - moins consensuelles que d'autres - soient amenées à être analysées par les juges sous l'angle des dispositions de la Convention OIT.

En outre, même si l'administration a encouragé ses fonctionnaires à la vigilance dans les circulaires de juillet 2008 et mars 2009, il est clair que derrière certaines ruptures conventionnelles, on trouve des violations de règles impératives de protection posées par le Code du travail (accident du travail, maladie professionnelle, congé maternité...).

Il n'est pas besoin d'être grand devin pour affirmer que ces situations apparaîtront dans un avenir proche devant le Juge du travail.